(来源作者/邱祖芳)

律师该如何扩大犯罪嫌疑人不捕的辩护空间？    

   逮捕作为一种最严厉的刑事强制措施，其适用条件也有着严格的规定，必须同时符合罪行、刑罚和必要性“三大要件”。而逮捕必要性条件又是整个逮捕制度的核心，控制逮捕适用范围，平衡逮捕措施保障人权和保护诉讼两大价值目标的关键。以往对“社会危险性”难以把握，导致对逮捕的适用具有一定的随意性，也往往成为案件突破的“杀手锏”，“以捕代侦”，“以捕代审”的情况时有出现，有时甚至变成惩罚性手段而不是强制措施，具有宣告定罪的价值，一旦不起诉或不构成犯罪或被宣告无罪，必然涉及国家赔偿等被动后果，刑讯逼供往往在这个阶段出现，破坏了法律的严肃性和司法公信力。

社会危害性是犯罪的本质特征，是刑法对既有的行为做出的否定性评价；而社会危险性不具有危害后果的现实性特征，是一种潜在的可能性。每个犯罪行为都具有社会危害性，但并不一定具有社会危险性。人身危险性也不同于社会危害性。绝不能将社会危害性等同于社会危险性。

社会危险性可以表述为：在刑事诉讼过程中，对犯罪嫌疑人的日常表现、家庭情况、社会关系、教育程度、以及犯罪动机、原因、目的、手段、犯罪后的态度、自首等的综合评价。 《刑事诉讼法》第七十九条对社会危险性做了细化。

对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审不足以防止下列社会危险性的，应当予以逮捕：

对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年以上有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。

 被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。

最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》建立犯罪嫌疑人社会危险性的证明制度。对侦查机关提出了更高的要求，也强调了对犯罪嫌疑人合法权利的保护，不再一味地强调打击。这是司法理念的重大转变。要求侦查机关在提请逮捕时移送犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的必要证据，还应当一并移送犯罪嫌疑人具备社会危险性的证据。侦查监督部门在审查批准逮捕时，除了对提请的犯罪事实、证据进行必要的分析外，还应当对分析犯罪嫌疑人是否符合罪刑的严重性和社会危险性条件，加强对社会危险性的把握，根据案件事实和证据进行综合审查判断。通过实行社会危险性证明制度，使审查批捕案件更加规范化、具体化，以提高审查批捕的社会效果、法律效果和增强执法公信力。

可能判处三年以下有期徒刑的轻刑案件将是未来我们辩护人提出“社会危险性”评价的重点。

作为辩护人应当熟知审查逮捕的全部规定，不予逮捕的六种情形可分为：绝对不捕、存疑不捕、无社会危险性不捕、无逮捕必要性不捕、有期徒刑以下刑罚不捕、未严重违反取保或监视居住措施不捕。司法实践中，无社会危险性不捕、无逮捕必要不捕的辩护空间很大。

如果因为办案期限所限或接受委托太迟，无法达到有效沟通，可以充分利用《刑事诉讼法》第九十三条的规定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。

辩护律师还可以根据《刑诉法》九十四条的规定向办案机关提出采取强制措施不当的事实和理由，敦促及时撤销或变更强制措施；不管根据《刑事诉讼法》第九十三条或九十四条，办案机关很难主动审查逮捕的必要性或强制措施的不当，“一捕了之”“一押到底”，谁也不会自找麻烦，更多的还是依靠辩护律师主动提供证明材料，给办案机关一个“台阶”，通常也是依据《刑事诉讼法》第九十五条的规定，申请变更强制措施，皆大欢喜！

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